A empregada gestante tem direitos fundamentais, os quais visam a garantia da vida, ou seja, tanto a vida do bebê quanto a da mãe.
No art. 10, II, b, ADCT, CF/88 está previsto que:
"Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição:
II – Fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:
b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto."
Desse modo, até que essa lei complementar seja editada tal dispositivo será aplicado.
Quanto a licença gestante, a CF/88 prevê em seu art. 7º, XVIII que a licença à gestante terá a duração de 120 dias, sem prejuízo do emprego e do salário. Tal dispositivo foi introduzido na CLT em seu art. 392, caput.
"Art. 392. A empregada gestante tem direito à licença-maternidade de 120 (cento e vinte) dias, sem prejuízo do emprego e do salário."
Essas garantias se superpõem, mas não possuem o condão de ampliar o período de garantia de emprego.
Prorrogação da garantia de emprego: Programa Empresa Cidadã
Em decorrência da garantia de emprego concedida constitucionalmente, a Lei nº 11.770/08 instituiu o Programa Empresa Cidadã. O qual prorroga a licença-maternidade por mais 60 dias.
No entanto, é necessário que o empregador tenha aderido ao Programa. Além disso, a empregada deve requerer até o final do 1º mês após o parto a concessão dessa prorrogação.
Contudo, nada impede que o empregador prorrogue esse prazo por conta própria, ou seja, independente do pedido da empregada, por se tratar de uma ampliação de um direito social.
Vale ressaltar que durante esse período a empregada não poderá exercer atividade remunerada e deixar a criança em creches, salvo se a mesma já possuía outro emprego sem respectiva adesão ao programa. Circunstâncias em que permitirá o seu retorno as atividades nesta empresa após os 120 dias de licença concedida enquanto ainda usufrui da prorrogação conferida pelo programa no outro emprego.
Frise-se que qualquer empregador poderá ampliar o período de licença gestante, pois o art. 7º, caput, da CF/88, torna clara a possibilidade de ampliação dos direitos dos trabalhadores, sem qualquer obstáculo.
Art. 7º, caput, da CF:
“São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social.”.
Gravidez no aviso prévio
O art. 391-A da CLT afirma:
“A confirmação do estado de gravidez advindo no curso do contrato de trabalho, ainda que durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado, garante à empregada gestante a estabilidade provisória prevista na alínea b do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias”.
Ou seja, reafirma que o aviso prévio integra o contrato de trabalho para todos os fins e, ainda, inibi a dispensa sem justa causa da gestante nesse período.
Essa garantia alcança, inclusive, os contratos a termo, ou seja, nos contratos com prazo para o seu término.
Conforme aduz a Súmula 244, III, TST:
“A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea b, do ADCT, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado”.
Portanto, nessas hipóteses, o contrato a termo será transformado em um contrato por prazo indeterminado para que a gestante goze dessas garantias. Impedindo a demissão sem justa causa da gestante e obrigando o empregador a aproveitá-la em outro posto de serviço, caso a atividade temporária, pela qual foi contratada, cesse.
Por conseguinte, caso o empregador não tenha como readequar a gestante na empresa, por qualquer motivo, ele deverá indenizá-la pelo prazo correspondente à garantia prevista na Lei e na CF/88.
Responsabilidade Objetiva:
Essa garantia é tão importante que independente do desconhecimento da gravidez pelas partes. Nesse sentido, o desconhecimento por parte do empregador não afastará o direito da gestante buscar a sua reintegração ou receber a indenização decorrente dessa estabilidade provisória.
Conforme prevê a Súmula 244, I, TST:
“O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, b, do ADCT)”.
Ou seja, trata-se de uma responsabilidade objetiva. A gestante poderá pedir a reintegração ao serviço ou sua indenização, caso não seja reintegrada.
Vale destacar que não há previsão legal que obrigue a gestante informar ao empregador a sua condição. Essa obrigação ensejaria numa restrição de um direito constitucional. Portanto, nada poderá restringir tal direito, sequer as normas coletivas.
Desse modo, nenhuma norma coletiva poderá propor condições ou restrições para usufruir direitos constitucionalmente garantidos.
Impossibilidade de renúncia ou transação da estabilidade da gestante
Esse direito é irrenunciável, conforme traz a OJ 30, SDC, TST:
“ESTABILIDADE DA GESTANTE. RENÚNCIA OU TRANSAÇÃO DE DIREITOS CONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE. Nos termos do art. 10, II, b, do ADCT, a proteção à maternidade foi erigida à hierarquia constitucional, pois retirou do âmbito do direito potestativo do empregador a possibilidade de despedir arbitrariamente a empregada em estado gravídico. Portanto, a teor do artigo 9º da CLT, torna-se nula de pleno direito a cláusula que estabelece a possibilidade de renúncia ou transação, pela gestante, das garantias referentes à manutenção do emprego e salário”.
Ou seja, se a grávida não quiser continuar no emprego ela deverá pedir demissão sem qualquer possibilidade de transação de sua garantia de emprego.
Porém, caso ocorra à transação, esta será considerada nula de pleno direito e possibilitará o pedido de reintegração da gestante. E as verbas pagas serão deduzidas normalmente no contrato de trabalho.
Rescisão contratual:
a) Pedido de demissão:
Nos casos de pedido de demissão de empregado que tenha a garantia de emprego, ainda que não conte com 1 ano de emprego, faz-se importante a aplicação analógica do artigo 500 da CLT que trata da necessidade de homologação pelo sindicado para resguardar o empregador de futuras reivindicações.
"Art. 500 - O pedido de demissão do empregado estável só será válido quando feito com a assistência do respectivo Sindicato e, se não o houver, perante autoridade local competente do Ministério do Trabalho e Previdência Social ou da Justiça do Trabalho.".
b) Dispensa por justa causa:
A dispensa por justa causa da empregada gestante poderá ocorrer normalmente e não precisa de inquérito para apuração da falta. Basta que a mesma incorra em algum dos casos previstos no art. 482 da legislação trabalhista.
Sobre a empregada doméstica grávida
Importante mencionar como ficará a situação da empregada doméstica grávida que fora demitida. Ela deverá ou não ser reintegrada?
Nesse caso, nota-se que existe um conflito entre dois direitos constitucionais. Ou seja, de um lado está à previsão do art. 5ª, XI, que diz que “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem o consentimento do morador...” e do outro está o direito à garantia de emprego da empregada grávida.
Desse modo, o juiz deverá resolver esse conflito de garantias constitucionais com a aplicação de perdas e danos devidos à empregada doméstica grávida.
Fontes: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituição/constituição. Htm
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452compilado.htm
http://www.tst.jus.br/
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