Cada vez mais e mais restaurantes hotéis e similares são obrigados a contratarem novos funcionários e com isso, acabam tendo grandes gastos e em alguns casos, acabam por fechar as portas.
A
saída acaba sendo terceirizar alguns serviços, para não onerar tanto as
empresas, e ao mesmo tempo conseguir uma estrutura para funcionar, se manter no
mercado e oferecer um serviço de qualidade aos seus clientes.
É
público e notório que todo hotel de primeira linha realiza eventos, a exemplo
de congressos, convenções e seminários, como forma de atrair hóspedes e que
muitas vezes, não possui funcionários suficientes para isso, necessitando
contratar pessoas para prestar serviços esporádicos, sem habitualidade, como
partícipe de um grupo de garçons chefiado por terceiro – de uma empresa de
terceirização de serviços contratada- para eventos realizados em hotéis.
Da
mesma forma, ocorre com o serviço de seguranças, estes, indispensáveis para
hotéis e alguns restaurantes.
De
que forma um hotel ou restaurante irá contratar um corpo de seguranças
próprios? Não é viável para a empresa fazer isso, restando a contratação de uma
empresa, para terceirizar esse serviço.
O
mesmo vale para limpeza, onde fica inviável para uma empresa contratar vários
funcionários para realizarem faxina e manutenção do estabelecimento, ficando a
opção de terceirizar esse trabalho.
Porém,
com a terceirização há o medo de uma reclamatória, já que o funcionário
terceirizado está trabalhando em seu estabelecimento e pode, ao final do
contrato, ou após uma demissão, acionar a empresa na justiça e esta ser
condenada a pagar por verbas trabalhistas e previdenciárias referentes a toda
contratualidade.
Como
se precaver disso? A terceirização é legal, possível? Caso algum trabalhador
ingresse com uma ação, existe uma defesa?
A
terceirização é um hoje um desafio para as empresas públicas e privadas
brasileiras, que buscam reduzir seus custos de produção com vistas a aumentar
sua produtividade gerando emprego e renda.
Não
bastasse a complexidade da legislação trabalhista no que toca aos encargos
sociais incidentes sobre a folha de pagamento das empresas, o que é também
fator de desemprego, há o medo de uma crise econômica, como as que ocorreram há
pouco tempo, de repercussão mundial.
Segundo
o professor Sérgio Pinto Martins[1] em sua obra jurídica
"A Terceirização e o Direito do
Trabalho", afirma: "No
Brasil, a noção de terceirização foi trazida por multinacionais por volta de
1950, pelo interesse que tinham em se preocupar apenas com a essência do seu
negócio. A indústria automobilística é exemplo de terceirização, ao contratar a
prestação de serviços de terceiros para a produção de componentes do automóvel,
reunindo peças fabricadas por aqueles e procedendo à montagem final do
veículo".
Ainda
as palavras do nobre professor[2], "a terceirização não está definida em lei,
nem há norma jurídica tratando até o momento, do tema. Trata-se, na verdade, de
uma estratégia na forma de administração das empresas, que tem por objetivo
organizá-la e estabelecer métodos da atividade empresarial”.
Não há uma regulamentação específica em lei que trate da terceirização. Atualmente, o que rege o tema é a súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho, que dispõem o seguinte:
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE:
I - A contratação de
trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo
diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário
(Lei nº 6.019, de 03.01.1974).
II - A contratação irregular de trabalhador,
mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da
Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da
CF/1988).
III - Não forma vínculo de emprego com o
tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e
de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à
atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a
subordinação direta.
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas,
por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos
serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação
processual e conste também do título executivo judicial.
V - Os entes integrantes
da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas
mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no
cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na
fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora
de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero
inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente
contratada.
VI – A responsabilidade subsidiária do tomador
de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao
período da prestação laboral.
A súmula 331 do TST acaba por limitar a atuação da atividade empresarial, uma vez que restringe a terceirização de serviços das atividades meio de uma empresa, o que torna o poder de atuação do empresário muito reduzido. No entanto, precisamos ter em mente que a Constituição Federal não dispõe de forma categórica que a terceirização deva ser realizada apenas na atividade meio da empresa.
Não há na constituição de 1988 nenhuma disposição que proíba o empresário de terceirizar sua atividade fim. E mais, não há lei ordinária que impeça a terceirização da atividade-fim.
Ademais, o empresário está respaldado por dois dispositivos inseridos na Carta Federal de 1988, a saber:
Art. 5º C.F, III "é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer".
Preceitua
ainda o artigo 170 da lei fundamental, in verbis:
Art. 170 C.F "A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social".
Conclui-se
que não há de se falar em ilegalidade quando o empresário terceiriza sua
atividade fim, pois cabe a ele a conveniência de adotar um planejamento
estratégico dentro da sua própria empresa, com vistas a reduzir seu custo de
produção, gerando assim emprego e renda.
Porém,
algumas precauções devem ser tomadas, para evitar problemas futuros para as
empresas.
Uma delas é verificar a idoneidade da empresa que irá ser contratada, para terceirização de serviços.
Outra é ter ciência de que para ocorrer à caracterização do vínculo de emprego de um funcionário terceirizado, é necessário que estejam presentes na relação havida entre as partes todos os seus elementos caracterizadores do emprego, são eles:
Onerosidade, não eventualidade, subordinação e pessoalidade - de forma concomitante.
Nesse sentido, o artigo 3º da CLT é bem claro:
Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.
Parágrafo único - Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual.
Nesse sentido, o artigo 3º da CLT é bem claro:
Art. 3º - Considera-se
empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a
empregador, sob a dependência deste e mediante salário.
Parágrafo único - Não haverá distinções
relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre o
trabalho intelectual, técnico e manual.
Dessa forma, fica esclarecido que a terceirização é plenamente possível, legal e que a justiça já está tratando desse tema, devendo a empresa tomar algumas precauções e procurar um escritório de confiança e que entenda do assunto, para resolver pendências jurídicas que possam ocorrer.
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